Hintergrund: Verluste werden steuerlich nur anerkannt, wenn der Steuerpflichtige die sog. Einkünfteerzielungsabsicht hat. Er muss also während der voraussichtlichen Dauer seiner Tätigkeit insgesamt einen Überschuss bzw. Gewinn erzielen wollen (sog. Totalüberschuss bzw. Totalgewinn). Dies gilt prinzipiell auch für den Vermieter von Immobilien im Rahmen der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung.

Streitfall: Ein Steuerpflichtiger erwarb im Jahr 1992 zwei unbebaute Grundstücke, die der Verkäufer noch mit Reihenhausdoppelhälften bebauen musste. Nach Fertigstellung im Jahr 1993 vermietete der Steuerpflichtige die Häuser auf unbefristete Zeit und erzielte im Ergebnis Verluste aus Vermietung und Verpachtung.

Im Jahr 1993 gründete der Steuerpflichtige eine GmbH & Co. KG, an der er mit 2/3 als Kommanditist beteiligt war. Außerdem war er Gesellschafter der Komplementär-GmbH. Im Dezember 1993 verkaufte er dann seine vermieteten Grundstücke an die GmbH & Co. KG zum gleichen Preis, den er seinerseits an den Verkäufer gezahlt hatte.

Das Finanzamt erkannte die im Jahr 1993 beim Steuerpflichtigen entstandenen Verluste aus Vermietung und Verpachtung nicht an.

Entscheidung: Der BFH gab dem Finanzamt Recht, da der Steuerpflichtigen keine Einkünfteerzielungsabsicht hatte.

Bei der Vermietung von Wohnräumen wird die Einkünfteerzielungsabsicht zwar grundsätzlich vermutet, wenn es sich um eine unbefristete Vermietung handelt. Der Steuerpflichtige kann dann selbst über längere Zeit seine Verluste steuerlich geltend machen.
Die Einkünfteerzielungsabsicht kann aber nicht unterstellt werden, wenn der Steuerpflichtige das vermietete Objekt innerhalb von fünf Jahren nach Anschaffung oder Herstellung wieder verkauft. Dann ist davon auszugehen, dass der Steuerpflichtige von vornherein eine Veräußerungsabsicht hatte.
Dem Steuerpflichtigen half es im Streitfall nicht, dass er an der erwerbenden GmbH & Co. KG mehrheitlich beteiligt war. Denn die GmbH & Co. KG erzielte kraft ihrer Rechtsform gewerbliche Einkünfte, auch wenn sie Wohnraum vermietet hat. Beim Steuerpflichtigen ging es aber um die Prüfung der Einkünfteerzielungsabsicht im Rahmen der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung, nicht um die Frage der Gewinnerzielungsabsicht im Bereich der gewerblichen Einkünfte. Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung hat der Steuerpflichtige ab dem Erwerb der Häuser durch die GmbH & Co. KG nicht mehr erzielt.
Der BFH ließ offen, ob ein bei der Veräußerung an die GmbH & Co. KG erzielter Spekulationsgewinn des Steuerpflichtigen bei der Prüfung seiner Einkünfteerzielungsabsicht zu seinen Gunsten hätte berücksichtigt werden dürfen. Denn der Steuerpflichtige erlangte keinen Spekulationsgewinn, weil er die Objekte zum Einstandspreis an die GmbH & Co. KG verkauft hatte.

Hinweis: Anders wäre der Fall wohl zu entscheiden gewesen, wenn der Steuerpflichtige die Objekte an eine vermögensverwaltende Personengesellschaft in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) veräußert hätte, an der er beteiligt gewesen wäre. Die GbR hätte weiterhin Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung erzielt, die dem Steuerpflichtigen in Höhe seiner Beteiligung an der GbR hätten zugerechnet werden können. Bei einer von vornherein unbefristeten Vermietung der Wohnräume hätte dann der Steuerpflichtige sowohl vor der Veräußerung der Häuser an die GbR als auch nach dem Verkauf an die GbR Einkünfteerzielungsabsicht im Rahmen der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung gehabt.
BFH, Urteil v. 9.3.2011 – IX R 50/10

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