Ein zunächst nicht gegen ein gesetzliches Verbot verstoßender Werkvertrag kann auch dann nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG, § 134 BGB nichtig sein, wenn er nachträglich so abgeändert wird, dass er nunmehr von dem Verbot des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG erfasst wird. Mängelansprüche scheiden grundsätzlich aus, wenn ein Vertrag nach dem Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz  nichtig ist. 

Die Nichtigkeit nach § 134 BGB wegen eines Verstoßes gegen das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz erfasst nicht nur den Abänderungsvertrag, sondern das gesamte geänderte Vertragsverhältnis, sodass aus diesem Vertrag keine Gewährleistungsrechte und/oder Werklohnansprüche mehr hergeleitet werden können. Die nachträgliche Abrede gestaltet den ursprünglich wirksamen Werkvertrag mit dem Inhalt um, den er durch die Abrede gefunden hat. Die Parteien hatten den Vertrag in der ursprünglichen Form nicht mehr fortsetzen wollen und hatten sich gerade dazu entschlossen, das im Schwarzarbeitsbekämp-fungsgesetz enthaltene Verbot bewusst zu missachten. Es läuft der gesetzlichen Intention zuwider, wenn allein wegen des Umstands, dass eine Schwarzgeldabrede erst nachträglich getroffen werde, die Nichtigkeit des Werkvertrags gemäß § 134 BGB abgelehnt würde.

BGH, Urteil v. 16.3.2017, VII ZR 197/16