1. Der Gesellschafter einer OHG trägt aufgrund der persönlichen Haftung nach § 128 HGB Mitunternehmerrisiko und entfaltet aus der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis Mitunternehmerinitiative. Bei Ausschluss von der Geschäftsführung und Vertretung kann er ausreichende Mitunternehmerinitiative aufgrund des verbleibenden Kontrollrechts nach § 118 HGB ausüben. Etwaige Vereinbarungen im Innenverhältnis, die Einschränkungen der Initiativrechte bzw. Freistellungen von Risiken beinhalten, stehen der Mitunternehmerstellung eines persönlich haftenden Gesellschafters nicht entgegen.

2. Die Mitunternehmerstellung des persönlich haftenden OHG-Gesellschafters wird durch die Vereinbarung eines Treuhandverhältnisses am Gesellschaftsanteil nicht beeinträchtigt. Die Grundsätze des sog. Treuhandmodells, gemäß dem ein Kommanditist, der seinen Kommanditanteil treuhänderisch für den Komplementär hält, nicht als Mitunternehmer anzusehen ist, können nicht auf den als Treuhänder fungierenden OHG-Gesellschafter übertragen werden.

3. Wird eine Mitunternehmerschaft rückwirkend i.S.v. § 20 Absatz 6 UmwStG auf eine Kapitalgesellschaft verschmolzen, scheidet jedoch ein Gesellschafter im Rückwirkungszeitraum aus, hat die Zurechnung des auf diesen entfallenden Gewinnanteils im Rahmen eines gesonderten und einheitlichen Feststellungsverfahrens nach § 180 Abs, 1 Satz 1 Nr.  2 Buchst. a AO zu erfolgen.

FG Köln, Urteil v. 20.3,2019, 4 K 3252/13

Hinweis: Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt, Az. beim BFH IV B 26/19