Gemäß § 528 Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Schenker von dem Beschenkten die Herausgabe des Geschenkes nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung fordern, wenn der Schenker nach der Vollziehung der Schenkung außerstande ist, die ihm seinen Verwandten gegenüber gesetzlich obliegende Unterhaltspflicht zu erfüllen. Allein das Vorhandensein von Vermögen besagt indessen noch nicht, dass eine Leistungsfähigkeit zu bejahen ist.

Kann eine Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners nämlich nur begründet werden, wenn ihm die Verwertung seines Vermögens angesonnen wird, kommt es stets darauf an, ob die Vermögensverwertung zumutbar ist. Denn nach § 1603 Absatz 1 BGB ist derjenige nicht leistungsfähig, der bei Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen außerstande ist, ohne Gefährdung seines angemessenen Unterhalts den Unterhalt zu gewähren.

Da hiernach auch die sonstigen Verpflichtungen des Unterhaltsschuldners zu berücksichtigen sind und er seinen eigenen angemessenen Unterhalt nicht zu gefährden braucht, kann die Verwertung des Vermögensstammes nicht verlangt werden, wenn sie den Unterhaltsschuldner von fortlaufenden Einkünften abschneiden würde, die er zur Erfüllung weiterer Unterhaltsansprüche oder anderer berücksichtigungswürdiger Verbindlichkeiten oder zur Bestreitung seines eigenen Unterhalts benötigt. Auch die Verwertung eines angemessenen selbst genutzten Immobilienbesitzes kann regelmäßig nicht gefordert werden. Bei der Bemessung dessen, was zumutbar ist, ist insbesondere in Rechnung zu stellen, dass das Unterhaltsrechtsverhältnis zwischen unterhaltsberechtigten Eltern und ihren unterhaltspflichtigen Kindern schwächer ausgestaltet ist als das umgekehrte Verhältnis zwischen unterhaltsberechtigten Kindern und ihren Eltern.

Die Bewertung, dass das unterhaltspflichtige Kind keine Pflicht zur Rückforderung der Schenkung trifft, wird zudem durch § 852 Absatz 2 ZPO gestützt. Hiernach ist der Anspruch auf Herausgabe des Geschenks nur dann der Pfändung unterworfen, wenn er durch Vertrag anerkannt oder rechtshängig geworden ist. Zweck der Vorschrift ist es, dass gegen den Willen des Anspruchsinhabers der Anspruch nicht soll geltend gemacht werden können). Diese Wertung würde aber konterkariert, wenn eine unterhaltsrechtliche Pflicht zum Schenkungswiderruf begründet würde.

OLG Hamm, Beschluss v. 24.7.2018, 11 UF 57/18