Die Vorschrift des § 9 TzBfG, der zufolge ein Arbeitgeber einen teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer, der ihm den Wunsch nach einer Verlängerung seiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit angezeigt hat, bei der Besetzung eines entsprechenden freien Arbeitsplatzes bei gleicher Eignung unter den dort genannten weiteren Voraussetzungen bevorzugt zu berücksichtigen hat, setzt voraus, dass im Betrieb, in dem der Arbeitnehmer beschäftigt wird, nach dem Willen des Arbeitgebers ein freier Arbeitsplatz zu besetzen ist.
Besetzt der Arbeitgeber eine freie Stelle endgültig mit einem anderen Arbeitnehmer, geht der Anspruch des teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmers gemäß 275 Abs. 1 BGB unter, da dem Arbeitgeber die Erfüllung der aus § 9 TzBfG folgenden Verpflichtung rechtlich unmöglich ist. Dem steht 162 Abs. 1 BGB, dem zufolge eine Bedingung als eingetreten gilt, wenn ihr Eintritt von der Partei, zu deren Nachteil er gereichen würde, wider Treu und Glauben verhindert wird, im Regelfalle nicht entgegen.
Der Arbeitnehmer hat gemäß 9 TzBfG keinen Anspruch darauf, dass der Arbeitgeber einen neuen Arbeitsplatz schafft, um das Aufstockungsverlangen erfüllen zu können. Insbesondere erlegt das Gesetz dem Arbeitgeber nicht die Pflicht auf, zur Schaffung eines freien Arbeitsplatzes Überstunden abzubauen.
BAG, Urteil vom 18.7.2017 – 9 AZR 259/16
Hinweis: Ein angezeigter Verlängerungswunsch verpflichtet den Arbeitgeber nicht schon dazu, dem Arbeitnehmer bei der Besetzung eines freien Arbeitsplatzes einen Vertragsantrag iSv. § 145 BGB auf Abschluss eines Arbeitsvertrags mit erhöhter Arbeitszeit zu unterbreiten. Vielmehr löst die Anzeige des Arbeitnehmers die in § 7 Abs. 2 TzBfG bestimmten Pflichten des Arbeitgebers aus. Er hat den Arbeitnehmer über den freien Arbeitsplatz zu informieren. Es ist dann der Entscheidung des Arbeitnehmers überlassen, ob er seine vertraglich vereinbarte Arbeitszeit zu dem vom Arbeitgeber vorgesehenen Termin und im entsprechenden Umfang erhöhen will. Ist das der Fall, so hat er ein hierauf bezogenes Vertragsangebot an den Arbeitgeber zu richten. Aus dem Unterlassen einer an sich gebotenen Information durch den Arbeitgeber ergeben sich keine anderen Rechtsfolgen. Auch dann ist es Sache des Arbeitnehmers, ein Vertragsangebot zu unterbreiten und, soweit keine Einigung zustande kommt, den Anspruch gerichtlich zu verfolgen (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil v. 23.5.2017 – 8 Sa 483/16)
